우리는 선택의 연속선상에서 살고 있다. 살다보면 불가피한 선택을 해야 할 경우도 종종 있다. 불가피하다는 것은 어느 쪽이든 모두가 가치 있는 권리나 의무이고 부득이 그 중 한 쪽을 선택해야 하는 경우다.

그 중 특히 의무와 관련하여 언급되는 것이 ‘의무충돌’이다. 즉, 둘 이상의 의무가 충돌한 상황에서 어느 한쪽만 이행을 하였을 경우, 이행하지 못하게 된 부분이 법률상 문제가 되는 경우를 말한다. 예를 들어 물에 빠진 두 자녀를 구조해야 하는데 어머니는 한 아이만을 건질 수밖에 없는 상황에서 만약 한 아이를 건지기 위해 다른 아이를 포기해야 할 경우 의무충돌이 된다. 이는 둘 다 작위의무로서 위법성조각 내지는 책임조각사유로 보아 가벌성이 없는 것으로 해석된다.

그런데 작위의무와 부작위의무 사이의 충돌이 의무충돌에 해당하는지가 문제되기도 한다. 예컨대 생명이 위급한 응급환자를 이송중인 차량이 교통법규위반으로 사고를 낸 경우 또는 상급공무원의 위법, 부당한 직무명령이나 사실행위에 대하여 하급공무원은 복종의무에 따라 작위의무가 생기지만 반대로 위법, 부당한 명령에는 따르지 않아야 할 부작위의무가 있다. 결국 선택과 결정의 문제이다.

선택과 결정에 관한 다른 이론으로는 ‘이익형량의 원칙’ 또는 ‘비교형량의 원칙’이 있다. 이는 부득이 어느 한 쪽을 결정해야 할 때나 사안이 서로 충돌하거나 양립할 수 없는 경우 그 사안에 대하여 이익을 비교하여 이익이 더 큰 쪽으로 결정한다든 원칙이다. 이 원칙은 다양한 선택 결정의 기준이 되고 있다. 행정법 관련사건의 경우에는 결국은 공익과 사익의 비교형량이 최종적인 사실상의 판단기준으로 작용한다고도 볼 수 있고, 민사법의 경우도 다수의 권리 주체간 또는 개인별 상황에 따른 선택을 위한 판단의 근저에서 작용한다고 볼 수 있다.

개인적으로는 의사가 환자의 상태와 제반 여건을 검토하여 여러 치료방법 중 위험하지만 절개수술을 선택할 것인지, 아니면 비교적 안전한 치료법을 선택할 것인지도 의사와 환자가 심사숙고해야 할 비교형량에 따른 선택의 문제이다.
위의 각 경우 작위, 부작위, 의무충돌 혹은 이익형량을 비교했던지 간에 당사자는 어느 쪽이든 선택해야만 한다. 그것이 당사자의 지식과 경험, 합리적 이성과 양심적 인격에 바탕을 둔 신중한 선택이라면 이는 최선이며 마땅히 존중되어야 한다.

얼마 전 거제문화예술회관 관장이 새로이 선임되었다. 심사위원들에게는 거제시민을 위한 최적임자를 선임해야 할 작위의무와 정실인사라는 잡음을 배제시켜야 할 부작위의무가 서로 충돌한 경우에 해당된다.
또한 거제문화예술회관에 대한 문제인식과 발전방향을 토대로 지원자들의 인품과 경영능력, 행정력, 청렴성, 발전가능성 등을 토대로 이익형량을 비교 검토하였을 것이다. 그리고 최종결정권자의 의지와 무관하게 양심에 따라 가장 합리적이며 최선이라고 판단되는 선택을 하였으리라 믿는다. 그리고 그 결과에 대하여는 누구든지 서로가 인격적으로 존중되어야 한다. 이제 새로운 관장의 취임을 계기로 거제의 탄탄한 철판문화 위에서 역동적이고 희망적인 문화예술의 꽃이 활짝 피기를 기대해본다.

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